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记名提单法律风险的案例思考
□ 福建厦门英合律师事务所 陈雪 陈咏晖
提单被称为“打开浮动仓库的钥匙”，是海上货物运输中极其重要的单证。我国海商法将提单分为三种：指示提单（Order B/L），不记名提单（Bearer B/L），记名提单（Straight B/L）,本文拟通过对《最高人民法院公报》2002年第五期登载案例的分析，对记名提单的法律风险进行思考
案例介绍：
广州菲达电器厂在黄埔港将货物装上美国总统轮船公司（以下简称APL）的船后，承运人APL签发了记名提单，承运船抵达卸货港新加坡后，APL在没有收到正本提单的情况下，将提单项下的货物交付给了提单上的记名收货人，而菲达厂作为卖方没有收到货款，仍持有全套正本提单，但钱货两空。菲达厂以无单放货纠纷为由在广州海事法院起诉APL公司,请求被告赔偿原告的全部损失,一审胜诉; APL公司不服，上诉到广东省高级人民法院被驳回。这两级法院均认定无单放货属侵权纠纷并适用侵权地国家（中国）法律，因此依据我国《海商法》71条判决。后来，APL公司向最高人民法院申请再审，最高院提审本案，根据提单背面的首要条款（GENERAL PARAMOUNT CLAUSE）规定：本提单争议法律适用美国1936年《海上货物运输法》或《海牙规则》。而记名提单不适用《海牙规则》，根据美国《海上货物运输法》和《联邦提单法》规定承运人有理由交货给托运人在记名提单上所指定的收货人，无须收货人出示正本记名提单，最高院最后撤消了广州海事法院和广东省高级人民法院的判决，终审判决驳回原告全部诉讼请求轮船公司不承担责任。
法律分析：
上述案例所争执的焦点就在于记名提单是否物权凭证？记名提单的承运人能否不凭正本提单而将货物放给提单上记名的收货人？
我国海商法学术界倾向于认为记名提单不是物权凭证，其依据是我国《海商法》第七十九条规定：“记名提单，不得转让”。由于记名提单不具有流通转让性，而流通转让性正是物权凭证的一个重要特征，所以记名提单不是物权凭证，承运人无需凭正本提单就可以将货放给记名的收货人。
从司法实践看，司法界似乎更倾向于记名提单仍然是物权凭证的观点。该观点的依据在于《海商法》第七十一条规定：“提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。”因此我国《海商法》是确认记名提单的物权凭证效力的，承运人对于记名提单也应凭正本提单放货。最高人民法院在2004年9月青岛举行的第十三届海事案件审判研讨会上也进一步对此观点形成了共识。
但在海运实践中，提单背面均有条款规定提单发生纠纷时的法律适用，对此我国司法实践的共识是：无单放货是海上货物运输合同违约纠纷而非侵权纠纷，一般适用提单上所选择的法律进行审理，而不似以前经常以侵权地法律即中国《海商法》为准据法。如同本文前述案例一样，最高人民法院编写的《中国涉外商事海事审判指导与研究》（2003年第一卷）也刊登了"江苏省轻工业品进出口集团公司诉江苏环球国际货运公司美国博联国际有限公司海上运输合同纠纷案"，武汉海事法院同样认定根据提单背面条款适用美国法律，判决记名提单无须凭单交货。
因此可以预见，在提单纠纷中适用外国法律进行审判的情况将会越来越多。这就引发了另外一个值得高度重视的问题，那就是，各国法律对于记名提单的法律性质的规定与我国海商法的规定是不一致的。从《1855年英国提单法》，1992年英国《海上货物运输法》和美国的《联邦提单法》、1936年《美国海上货物运输法》到《海牙规则》、《维斯比规则》、《汉堡规则》、《1980年联合国国际货物多式联运公司》等最具影响国家的法律和国际公约均不承认记名提单具有物权凭证的功能，承运人无须凭正本提单即可交付货物给指定记名收货人。
因此，我国法律对记名提单的规定与国际公约及主流国家法律不一致，必将在海运实际操作中引起许多混淆与纠纷。可以设想这样一个局面，就是出口商手持正本提单，认为对收款毫无忧虑的时候，承运人早已将货物放给了记名收货人了。接下来的出口商所面对的被动局面可想而知。
一点思考：
在海运业务中多了解对方所在国的法律固然是好，但强求进出口公司通晓各国法律则是不现实的。对于记名提单能否作为物权凭证的问题，即便在中国也是有争议的，在不同的国家，也会有不同的规定。因此，正确的作法是，除非货款已收回或已决定放弃通过控制物权来确保收取货款，否则在出口业务中，应慎用记名提单。以下是出口业务中通常可能涉及记名提单的几种情况：
一、信用证（L/C）要求用记名提单交单。
由于信用证付款方式的特点是以银行信用代替商业信用，并以“单单相符、单证相符”作为付款的绝对条件，因此许多出口商往往对于信用证项下记名提单的风险防范不够。实践中，经常有出口商因为单据有不符点被拒付，银行退单后却发现货物已被领走。为了防范这种情况，最好的选择当然是尽可能避免接受要求记名提单的信用证，要求开证人将记名提单改为凭指示的提单，因为后者既可以确保出口商和银行通过提单控制物权，而对于进口商提货又是没有影响的。进口商如果坚持要记名提单，其动机反而是值得怀疑的。如出口商为了拓展业务的需要不得不接受以记名提单交单，应首先通过有关渠道（如国内银行及国内外的业务关系）对开证行的资信情况进行查证，因为通过提单来控制物权对开证行是同样重要的，资信良好的开证行在接受要求记名提单的开证条件时，也必然要对开证申请人即进口商作较为审慎的核查，而且也不会动辄无理拒付。其次，出口商应十分仔细地作好单据，尽可能地避免因“不符点”而被拒付的可能性。最后还要对对方所在国的法律作一定的了解，如美国法律规定记名提单的承运人可以无单放货是以“发货人未有相反要求”为前提，托运人在托运过程中应通过书面方式强调承运人要凭正本提单交付货物并留下证据，以在一但无单放货时追究承运人的责任，当然这是不得已而为之的选择。
二、通过D/P收汇时对方要求以记名提单进行托收。
这种情况应坚决拒绝。因为首先通过D/P方式收款银行只是代为托收并代为保管提单，并不承担付款责任。既然双方选择通过D/P方式，以非记名提单进行托收应是必然的选择。作D/P时主动权在出口方，应坚持只以凭指示提单（空白提单因是对任何提单持有人放货，对于进出口双方安全性都较差所以目前已少用）托收。否则，将可能丧失控制物权的机会。
三、放单前电汇（前T/T）
本来作为一种先付款、后交货的方式，货前T/T对于出口商的收款是完全没有风险的，不论采取记名提单的方式甚至电放货物都是可以的。但实际操作中有些出口商会应进口商的要求采取先发运货物并将提单副本传真给对方，在收到T/T付款后再将正本提单寄出的作法。这种情况下如果采用记名提单，仍可能出现出口方不付款而凭提单副本提走货物的情况。所以，在未确定对方已付款前，仍应避免签发记名提单。如进口方要求，可以采取的变通办法是先以非记名提单的方式排载，在收到付款后，再要求承运人签发为记名提单，否则，也有可能出现货前T/T名存实亡，丧失收款保障的情况。
结束语：
在国际贸易惯例中，指示提单对承运人来讲，只要提单真实和背书连续，持有人的身份符合提单记载的指示，承运人即可交付货物；此类提单既有流通性又有安全性，所以它一直是国际贸易中使用最为广泛的提单。实务中，银行在信用证上一般要求使用指示提单。不记名提单仅凭交付转让，手续简便，流通性极强，提单持有人即视为货主，但无法区别非法获得提单者和提单合法善意持有人，风险大。而记名提单往往是两个协作公司或者子母公司之间或者收货人是卖方的代理，还有就是运输展览品，贵重物品的情况下，发货人与收货人之间无须通过控制货权来收款结算，使用这种提单对收货人来说安全性高，可减少货物买卖欺诈，避免单证延迟而无法提货等问题；此提单仅作为货物收据和运输合同证明的作用，不具有流通性。因此由于记名提单作为物权凭证的不确定性，在一般出口业务中应尽量避免，必须使用时，也要审查提单的背面条款的法律适用，并了解该法律对记名提单的规定，考虑可能出现的风险并采取相应的防范措施。
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