论《物权法》下“在建船舶”抵押权的行使

李 刚

随着国际航运事业的蓬勃发展，船舶作为重要的货物运输工具，其巨大的市场需求空间推动了世界范围内造船业的兴旺发展。船舶建造需要巨额的资金，能否顺利融资成为能否成功建成船舶的关键，而实践中以“在建船舶”设定抵押是常见的融资方式。本文旨在结合实践中可能存在的问题，从法律和实践的角度对“在建船舶”抵押权的行使和实现作一探讨。

李刚律师，德衡律师集团事务所合伙人，海事海商法部主任。作为海事海商专业律师，从业以来先后代理数百起海事海商案件，以专业扎实的业务知识、认真负责的工作态度、和谐融洽的社交关系获得了广泛的赞誉。bMN海西物流网
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此次新颁布的《物权法》从基本法的角度对以“在建船舶”设定抵押权给予了立法上的肯定。在《物权法》颁布之前，《海商法》第十四条以特别法的方式对“在建船舶”设立抵押同样给予了肯定。但是无论是新出台的《物权法》还是《海商法》均未就“在建船舶”的抵押权的行使作出较为明确细致的规定，实践中容易产生争议和引发权利行使的不确定性。有鉴于此，笔者旨在于从“在建船舶”的界定、“在建船舶”所有权的归属及设定、“在建船舶”抵押权实现等三个方面对“在建船舶”抵押权行使作以一一剖析。

一、“在建船舶”的界定

（一）“在建船舶”的特性bMN海西物流网
    从字面上理解，所谓“在建船舶”是指正在建造之中的或尚未完成建造的看似船舶的物。因此“在建船舶”不是船舶，但在建造完成之后则可成为船舶。bMN海西物流网
    众所周知，船舶的建造是需要时日的，快则几个月，慢则将以年计算。再者，船舶的建造是一个过程，是一个从无到有的过程，处在不同的建造阶段，能够纳入“在建船舶”的财产范围和数量自然也是不同的。因此，“在建船舶”所包括的财产或“在建船舶”这一特定财产范围，是随着时间的推移而不断变化或增加的。在完成建造之前，其不具有特定性和完整性。根据大陆法系一物一权的原则，严格意义上讲“在建船舶”并不能成为法律上指称的物。因为现代民法的一物一权理论认为：一个物的部分不成立独立的所有权；数个物之上不能成立一个所有权。显然船舶在建造完成之前，某些建造材料和部件是独立之物，甚至在其上有着不归属于建造人的独立的所有权，所以在严格意义上讲“在建船舶”并不能成为物权法上指称的物。但是由于当今船舶建造资金巨大往往需在“在建船舶”之上设定抵押权，因此“在建船舶”被拟制为物，并可在其上成立单一所有权。bMN海西物流网
    （二）“在建船舶”的概念bMN海西物流网
    “在建船舶”从造船合同的签订、造船图纸的设计、到龙骨的安装等，处于不断变化之中，什么状态的“在建船舶”可以设定抵押权？各国的规定也存在差异。在德国，自安装龙骨并标上船厂的名字或号码起才可设定船舶抵押；而法国对设定船舶抵押的时间没有限定。在希腊，只要提供最后的造船合同即可，不要求船舶建造工作已经开始。
    对于“在建船舶”的界定。我国港务监督局在1994年12月17日发布的“《中华人民共和国船舶登记条例》若干问题的说明”中规定，“在建船舶”是指已安放龙骨或处于相似建造阶段的船舶。上述标准实际上是在我国进行“在建船舶”权利登记的基本条件。但对于何为“处于相似建造阶段”，实践中仍易产生歧义。例如，已经被指定用于建造某船舶但尚未处在造船厂辖区内的材料、机器和设备是否可以认定为“处于相似建造阶段”。对此，关于“在建船舶”问题的国际公约，即《1967年建造中船舶权利登记公约》的规定对我们有一定借鉴意义。该公约未出现关于“在建船舶”的明确定义，但是该公约在第八条中规定，“国内法可以规定建造中船舶登记的权利将附着于造船厂辖区内，并已用标记或其他方法清楚的标明将要安装在某一船上的材料、机器和设备。”根据公约的内容，“在建船舶”权利的客体可以包括用于建造某一船舶的材料、机器和设备，但必须具备两个条件：第一，这些材料、机器和设备已经处在造船人的船厂范围之内，亦即处在造船人的占有之下；第二，这些材料、机器和设备已经用加标记或其他方法能被清楚地识别为被用于某一船舶。因此，笔者认为，今后立法上可借鉴上述规定，有利于进一步明确“处于相似建造阶段”的具体含义和标准，从而减少实践中“在建船舶”在作为抵押担保物时，因担保物范围不明确而可能引发的争议。

二、“在建船舶”所有权的归属与抵押权的设定

抵押人是对抵押物具有处分权的人，一般而言，所有权人对其所有物具有处分权，是否具备抵押人的资格决定抵押是否有效，因此，所有权归属的确定至关重要。“在建船舶”不同于一般的船舶，它的所有权归属并不明确，通常要在造船合同中进行明确约定才能确定。从现今流行的造船合同范本来看，对于所有权的归属往往有三种做法，一是“在建船舶”所有权归订造人；二是“在建船舶”所有权归造船厂；三是“在建船舶”所有权由定造人与造船厂共同享有。bMN海西物流网
    （一）“在建船舶”所有权归订造人bMN海西物流网
    如果合同约定在建船舶所有权归订造人所有，即合同船舶一动工或合同船舶所有权材料设备一进厂被打上标记时或从铺设龙骨开始，其所有权就归于订造人。从物权的角度来看，一是订造人享有在该“在建船舶”上设定抵押的权利，尤其是在与造船厂约定采用“来料加工”的情形下，订造人可以“在建船舶”为担保物为船舶的进一步建造或其他事项进行融资；二是按照物权优于债权原则，订造人享有对抗船厂的债权人的权利，但与船厂签订船舶部件买卖合同，并保留所有权的债权人除外。但是，由于造船厂没有“在建船舶”的所有权，无法提供有效的信用担保，可能导致其在船舶建造过程中失去融资能力。这就往往要求订造人要时刻注意造船厂的资金情况，以保障船舶建造可以顺利进行。bMN海西物流网
    （二）“在建船舶”所有权归造船厂bMN海西物流网
    如果造船合同的双方选择在合同中约定“在建船舶”所有权归造船厂，即交船时方转移船舶的所有权。在此情形下，只有造船厂能就“在建船舶”设定抵押权，有利于造船厂及时融通资金。但对于订造人来讲，可能会面临在交船时船舶因设有抵押权而存在权利瑕疵。因此，在这种情形下，订造人在造船厂交付船舶时应审查船舶的权利状态，及时维护自身的利益。bMN海西物流网
    （三）“在建船舶”所有权由订造人与造船厂共同享有bMN海西物流网
    介于上述两种合同之间，仍有一种“在建船舶”所有权的安排方式，即“在建船舶”所有权根据订造人的已付金额在合同签订之后和正式交船之前逐步转移给订造人。在这种随时间渐次转移“在建船舶”所有权的合同中，“在建船舶”的所有权处在不确定状态，因此确定担保价值也存在一定的不确定性，这就需要在造船合同和抵押担保合同中对担保物的具体范围和价值作出明确有效的约定，同时也间接对抵押权的设定权做出了相应的界定。

三、“在建船舶”抵押权的实现

《物权法》第一百九十五条突破了以往《担保法》的规定，规定抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。与《担保法》规定的抵押权人在双方达不成协议时以提起诉讼的方式实行抵押权的方式相比，《物权法》的规定大大加快了抵押权人实现抵押权的速度和降低了诉讼成本。但是，对于订造人有权在“在建船舶”上设定抵押权时，抵押权的实现问题，《物权法》的该条规定并不具有很大的现实意义。bMN海西物流网
    通常来讲，因“在建船舶”本身的特性，在其建成交付于订造人之前一直处于造船人的占有控制之下。只要订造人未按照合同约定支付造船款或其他应付款项，造船人均有权留置“在建船舶”。因此，按照留置权优于抵押权行使的原则，实践中“在建船舶”抵押权人欲通过直接请求人民法院拍卖、变卖“在建船舶”的方式来实现抵押权，可能会遭到造船人留置权行使的阻碍。在上述情形下，抵押权人只能通过下列三种方式实现抵押权：第一，向造船人支付造船费用，造船人则将“在建船舶”返回给船舶抵押人，而由抵押权人再向其追偿相关费用；第二，由造船人行使留置权，抵押权人直接向订造人要求追偿；第三，以“在建船舶”抵押权人的身份请求造船人直接向其返回拍卖船舶受偿后的余额，对于抵押权人自身的其余损失则作为债权向订造人追偿。笔者认为，第一种对抵押权人极为不利；第二种是一种较为经济的方法；第三种，在少数情况下，可能抵押权人直接向造船人请求船舶的物权利益程序颇为繁琐且回收资金也很有限，从理论上讲甚至可能留置权所担保的债权超出了船舶的价值，因此，抵押权人只能寻求第二种方法。但是为了防范订造人以存在抵押担保为由拒绝向抵押权人偿还债务的情形发生，笔者建议，抵押权人在与抵押人就“在建船舶”签订抵押合同时作出下述约定，即如抵押权人不能直接行使抵押权或抵押权行使受阻，抵押人有义务提供另外的担保或直接向抵押权人履行债务。